In tema di provvedimenti inerenti la prole, l’attuale contesto normativo sancisce il primario diritto del minore alla bigenitorialità. La regola generale è quella dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori e quale ipotesi eccezionale e residuale l’affidamento esclusivo ad uno di essi, possibile solo quando l’affidamento ad entrambi si riveli in concreto contrario all’interesse della prole. Si tratta di un rimedio che deve essere sorretto da una precisa  motivazione in ordine, non solo, al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso” ma anche “all’idoneità educativa o alla manifesta carenza dell’altro genitore” (fra le altre, Cass. Civ. n. 27/2017).

Inoltre è stato chiarito il contenuto del pregiudizio nei confronti del minore: in particolare, in positivo ha riconosciuto che esso è rinvenibile in tutte quelle situazioni idonee ad alterare o porre in pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei minori; in negativo, la Corte, analizzando una delle ipotesi più ricorrenti nei giudizi di famiglia, ha statuito che il pregiudizio per il minore non può risolversi nell’indicazione di una conflittualità fra figlio – genitore o fra genitori, non essendo questa sufficiente ad elidere il diritto alla bigenitorialità per il minore né lo speculare dovere di responsabilità genitoriale sussistente in capo al genitore (cfr. Cass. Civ. n.27/2017).

Premesso ciò, in ipotesi di affido esclusivo, questo non equivale a un potere assoluto sui figli. L’art. 337 quater c.c., infatti, prevede che, anche ove i minori siano affidati in via esclusiva a un genitore, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi e il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione, ricorrendo eventualmente al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. In sostanza, l’affidamento esclusivo attribuisce al genitore affidatario il solo potere di prendere in autonomia le decisioni di ordinaria amministrazione.

In ogni caso quindi, il faro guida entro cui deve collocarsi ogni provvedimento giudiziario inerente la prole – e dunque anche quelli inerenti il suo affidamento – è quel principio del “best interest of the child” (traducibile come “protezione del miglior interesse del minore”), sancito in primis dall’art. 3 della Convenzione di New York sulla protezione di diritti del fanciullo del 1989 (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n. 176/1991) e recepito dalla legislazione comunitaria e nazionale e dalla giurisprudenza a tutti i livelli.

Il superiore interesse del minore va necessariamente rapportato alla ricerca di una soluzione contingente. Per questo, il provvedimento adottato deve garantire l’effettiva attuazione, non di un interesse astratto e preconcetto, ma dell’interesse concreto di “quel” minore che, nel singolo caso sottoposto a valutazione, è destinatario di “quel” provvedimento.

ed è proprio nell’ottica del superiore interesse del minore che deve essere inquadrato l’istituto dell’affidamento esclusivo rafforzato, che la giurisprudenza ha saputo estrapolare dalle righe dell’art. 337-quater cod. civ, introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013.

L’affidamento c.d. super esclusivo, ovvero rafforzato, prevede infatti che le competenze genitoriali, completamente, siano in capo ad un solo genitore. La responsabilità genitoriale resta comune ma il suo esercizio, anche per le questioni fondamentali, è rimesso in esclusiva al genitore affidatario.

Pertanto al genitore “affidatario rafforzato” competono in esclusiva anche le decisioni di maggiore importanza inerenti il figlio minore, tenendo ovviamente conto delle sue capacità, inclinazioni naturali ed aspirazioni, ma senza che sia necessaria la consultazione, né tantomeno il consenso, dell’altro genitore.

Ciò detto, merita rilevare che l’istituto dell’affidamento esclusivo rafforzato rappresenta uno strumento molto potente da utilizzare a tutela del minore, ma un regime tanto escludente rischia di essere interpretato come una occasione di “vendetta” da utilizzare nei confronti di uno o dell’altro genitore. Occorre infatti evitare che il genitore disinteressato possa “sbarazzarsi” agevolmente del proprio figlio e, parimenti, scongiurare l’ipotesi che l’altro genitore riesca ad elidere con facilità la controparte dalla gestione della prole

Avv. Francesca R. Passalacqua

Condividi l'articolo